为什么说“新颖性”和“创造性”“毫不相干”？

值得庆幸，现在好多企业已经越来越懂知识产权了！

最近有幸参加了一个地方科技局组织的交流会，听到某企业对其知识产权的管理经验介绍，真是侃侃而谈如数家珍，这波操作是不是很666？

在与企业的交流时被问到了一个有趣的问题：

“如果具备创造性，那一定具备新颖性，而此时为什么还需要对新颖性进行评价呢？

如果不用评价了，还要“新颖性”这个概念有何用？！”

听到后我先是迟疑了一下，然后立即就反问了两个问题：

“有了创造性，就一定具有新颖性吗？”

“审查员在审查案件时，对于新颖性和创造性的审查顺序的逻辑是什么？不具备新颖性，还需要再评价是否具备创造性吗?”

这些问题看似简单，但并不是只要业内人士都能答得令人豁然开朗，今天就跟大家简单分享一下。

新颖性和创造性的定义在本文中就不详细阐述了，百度百科或者《审查指南》中都有详细的描述。

本文重点讨论的是这两者之间的逻辑关系。

1

“新颖性”和“创造性”到底是什么关系？

从授权的角度，专利申请不仅要具备新颖性，还要具备创造性，这两个是在众多授权条件中不可或缺的，这两个少了谁都达不到授权的标准。

也就是说，在满足其中任何一个标准的前提下，并不意味着一定满足另一个标准，否则《专利法》也不会规定要同时满足两者才可以。

这实际上也就是意味着，①具备了新颖性，但不一定具备创造性；②具备了创造性，但不一定具备新颖性。

上面的①很好理解，但有人会问②是为什么？创造性的高度都有了，为什么还没有新颖性？

原因就在于，至少我们忽略了存在“抵触申请”的情形，“抵触申请”不属于现有技术，且评价不了创造性。

抵触申请到底是什么？本文也不多说了。

简单地说，在判断专利申请是否具备创造性时，只考虑申请日（或优先权日）以前的现有技术，申请日（或优先权日）以后的不能用来评价创造性，如此一来，就把“抵触申请”一脚踹出门外了。

https://baike.baidu.com/item/抵触申请/7924854?fr=aladdin

上面的描述就是《专利法》中关于“抵触申请”的规定。

因此，如若该抵触申请能否定新颖性，则虽然在评价创造性时不好使，但抵触申请至少还是可以用来评价新颖性的，所以这就是②的原因。

2

逆否命题，是否成立？

但如果将上面这句话反着说呢？

--------不具备新颖性，则是否一定不具备创造性？不具备创造性，则是否一定不具备新颖性？

其实道理也是同样的。

如果真是因为抵触申请而没有新颖性，那我们在判断是否具备创造性时由于采用的是现有技术来评价的，而抵触申请又不属于现有技术。

所以还是可能具有创造性的。

再比如，若是《专利法》24条不丧失新颖性的情形也是同样，

第二十四条

申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： （一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的； （二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； （三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

只要属于上面的情形，新颖性没有问题，但创造性还是个未知数，还是要继续审查的。

但是，如果不具备创造性，还是可能具备新颖性的。

所以，更为严谨的说法是：

“如果相对于现有技术没有新颖性，则一定不具备创造性”。

看到这里，似乎感觉应该认为“新颖性”和“创造性”没什么必然联系。

你的感觉是对的！

3

“新颖性”和“创造性”并没有必然联系

我们在思考“新颖性”和“创造性”的时候，要从本质上把这两个定义分开考虑，千万不能把“新颖性”和“创造性”混为一谈，或者认为两者之间存在着什么必然联系。这是一个大的前提，以这个为基础，就能想得更明白。

首先从他们本身的定义来看，这两个概念就是互相没有什么影响的。

而在官方对专利性的审查过程中，审查员在评价一个专利申请是否具备专利性的时候 ，不仅要考虑其是否具备新颖性，而且还需要考虑是否具备创造性。

但审查员在面对巨大的工作量的时候，也需要权衡效率的问题。

对于创造性的审查，《指南》第171页原文记载的是：“一件发明专利申请是否具备创造性，只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑。”（对于“实用性”，《指南》中也有相关类似的描述）。

这其实不意味着创造性和新颖性的联系，而是在说，从审查的角度，在具备新颖性的前提下，才需要对是否具备创造性进行判断和审查。这是一个关于审查顺序的规定，如何让审查员高效地去审查。

所以就会出现审查员有时会发出直接评价创造性的审查意见，这显然是认可了新颖性。

而也有时会发出只评价新颖性的审查意见，这是因为新颖性都过不了，出于审查效率的考虑，审查员就不去再考虑创造性了。

但我们在答复这样的审查意见时，如认为已克服新颖性的问题，也需要一并答复一下具备创造性。

综上，我们不能想当然把这两个专利词汇的含义去结合、去揣测、去关联，这些都是不合理的。

这就好比小学生考试。

什么叫成绩好？语文0分而数学99算吗？最起码语文60以上、数学也得60以上才能说得过去吧……

那语文学科跟数学这门有什么必然联系？

语文可是各门的基础啊，审题理解不对直接会影响数学的答案结果，是不是这个浅显的道理？

在历年的专利代理师资格考试题目中，也时常会出现类似这种题目，看了我上面的分析想必就会清晰很多了。

4

总结

作为企业（申请人）来讲，更多的精力要放在如何超越现有技术的框架来不断去改良创新。

有时候我们在答复创造性审查意见时，思前想后还是最终被官方驳回，回头总结一下，这或许与每个申请人所在的技术领域的创造性高度不高不无关系，有时候的确很遗憾。

但有些专利申请甚至连新颖性的缺陷都难以克服，这是更遗憾的事……

回到开篇这个问题，如果一定要说出新颖性与创造性之间的关系，我给出了下面的回答：

若与现有技术进行对比，新颖性是具备创造性的必要条件而非充分条件；

是否具有新颖性，是审查创造性与否的前提条件；

此外，对于是否具有实用性，是审查新颖性和创造性与否的前提条件。

——本文小结——

1、官方审查时先审查新颖性，若没有新颖性，通常创造性就不审查了；

2、如果具备创造性，那未必具备新颖性；

3、《专利审查指南》是用来指导如何客观、公正、准确、及时审查案件的标准。