扎心！为什么将自己的“技术秘密”公开是“实属无奈”？“专利权”的尴尬究竟在哪？

煮熟的鸭子飞了，可恰恰成为了别人的盘中餐，这是怎样的滋味？

企业在经营活动中时常会面临这样一种尴尬：

B公司拿着A公司的“技术秘密X”去申请专利并顺利拿到了专利权，然后堂而皇之大肆进行市场宣传并迅速占领较大市场份额，作为A公司来讲，这口气怎能咽得下去？？？

那么A公司究竟如何进行反击？什么样的“反击”是最有效的？？

我们稍后再来回答这个问题。

在我跟许多企业的技术人员进行技术交流的过程中，有些技术人员在深入谈到技术的“实质”时有时候不愿意多说，因为生怕多少会有被泄露的风险。

这种情况我很伤心，真的。

但若站在企业角度，我完全理解技术人员的做法。

经过我们一番解释之后，才解除了这种防备，接下来就变成了“敞开心扉”，仿佛是经历了几瓶酒下肚之后……

对于我们这种角色来说，技术人员“敞开心扉”还是很有必要的，但在面对同业竞争者时，“能不说话的，多一句也没有必要”，站在技术产出一方的角度来说，这似乎可以形容成“杀敌于无形之中”。

有人说你这句话太狠了，但现实就是这么残酷！

我们常说的“技术秘密”，主要是指凭借经验或技能产生的、在工业化生产中适用的技术情报、数据或知识，包括产品配方、工艺流程、技术秘诀、设计、图纸（含草图）、试验数据和记录、计算机程序等。

对于企业来讲，技术秘密就是企业的命根子，如获至宝，是不能轻易透露给外人的。

这些技术信息有一个共性就是“不为公众所知悉”。

此外，还有个一词，那就是“商业秘密”，我们经常看到电视剧里有这样一个场景，甲乙公司双方坐在谈判桌上谈判，在说到关键敏感问题时，一方随口郑重回应了一句：“对不起！这属于我们的商业秘密，我们无可奉告！”。

其实，“技术秘密”也是“商业秘密”的一种，只是“商业秘密”在《反不正当竞争法》中有了更准确的官方定义。

回到文章开始的那个问题，我们来仔细思考一下。

可能有人会说，这个问题简单，A公司可以告B公司侵犯其商业秘密，同时，A公司将B公司的专利权无效就可以，扫清障碍。

还有人认为，如果A公司所谓的“技术秘密”是在秘密实施，就不构成使用公开，则在无效B公司的专利权的时候，不能用其“技术秘密”将该专利无效。

上面这些回答貌似都不是很全面，其实问题要比想象中的复杂得多。

1

“X技术”未必等同于“商业秘密”

这里有个“如何认定属于商业秘密”的问题。

简单地说，A公司认为X技术属于商业秘密，那么X技术就一定是商业秘密的范畴吗？

“商业秘密”是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息（《反不正当竞争法》9条）。

可见，并非A公司认为该X技术属于商业秘密，则就可以认定是商业秘密。必须满足上述的几个要件才能称之为“商业秘密”，要符合其法定条件。

例如，对于上述的“不为公众所知悉”，2007年2月施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》9条规定了不构成“不为公众所知悉”的几种具体情形。

“（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（五）该信息从其他公开渠道可以获得；

（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得”

比如，如果该技术信息能被认定为“商业秘密”，则其达到了一定的技术高度或具有一定难度，无论是本技术领域普通技术人员还是同业竞争者，不花费一定的努力是无法轻易取得的。

拿可口可乐举例，其实其“主要配料”是公知公开的，即便不公开，通过反向工程就很容易获得，则这些不能认定为“商业秘密”；但其核心配料可谓是“绝密”，这些配料在可口可乐中含量占了不足1%，就这属于“商业秘密”。

反之，如果某项技术秘密其技术含量很低，很容易获取和知道，其内容是显而易见的，那么它通常是公知技术，而不能认定为商业秘密。

所以，对于企业来说，若将其技术作为商业秘密来进行保护，则前提是一定要满足上述的几个要件。否则，则不能以侵犯商业秘密为由起诉B公司。

2

“A公司秘密实施X技术”不能“未公开”混为一谈

能想到的有这样一种可能：即便X技术被认定为是A公司的商业秘密，另一公司C恰巧也研发出相同的X技术并作为其自有的商业秘密保护起来，当然C公司也可以将X技术合理公开（只要不是《反不正当竞争法》9条（一）~（四）的情形）。

还有一个可能：A公司认为是“秘密地”实施X技术，但该X技术被无意中已经被公开了可A公司全然不知，比如，A公司的某员工在职期间搞到并泄露该技术给了C公司，C公司将其付诸应用，等等。

或许A公司最想知道的是，上面的这些情形中的X技术的“被迫”或“巧合”公开，是否可以作为将B公司专利无效的证据？

在《审查指南》中关于“现有技术”已经阐述了：现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。

因此，即便这种秘密被“非正常”公开，也是构成了现有技术的。

此外，《审查指南》中对于“公开”的方式有三种，其中对于“使用公开”例举了“能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。”，此外，为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。

因此，只要找到上述这样的公开证据，还是可以写入无效理由中将B公司的专利无效的。

可见，“A公司秘密实施”并不必然意味着“该X技术尚未公开”，A公司不能想当然认为“我的技术是商业秘密，则不能将该技术作为无效的证据”，这并非绝对。

此外，可以将B公司专利无效的理由可以有很多，看一下R65.2中规定的理由，并不只有A22条才能无效，这里不详细阐述。

具体还要看B公司的专利是怎么写的，再决定A公司具体的无效理由应该如何写。

3

B公司诉A公司侵权怎么办？

若B公司诉A公司侵犯其专利权，有人提及了A公司是否可以使用“现有技术抗辩”或是“先用权抗辩”，这些都属于侵权抗辩的方式。

这两种抗辩都有其具体的适用原则，不能简单地认为就可以使用。

对于“现有技术抗辩”，尽管其不需要抗辩人有先用行为，但比如，如果在找不到其它的现有技术证据而只能用A公司自己的证据来证明属于现有技术时，这其实就等于A公司承认自己的“商业秘密”属于现有技术了，这种情形就自相矛盾了。

“先用权抗辩”相对复杂，A公司只证明在申请日之前已经“使用”是不够的，必须要有“制造”行为，而且还要证明后续的制造、使用行为是在“原有范围内”，即最起码不得超出原先的实施规模。这里面就是举个例子，实际情况更复杂。

4

“商业秘密保护”与“专利权保护”的权衡利弊

作为A公司重要的技术X，究竟用什么保护形式是最合理的呢？

这里所谓的“最合理”，应当是指兼顾“风险最低”和“保护力度最大”。

作为这两种保护形式的区别，并非本文谈及的重点，这里顺带说几句。

我们谈到“商业秘密”，一定是不公开的，而专利制度决定了一定是将X技术公开来换取保护，在这一点上两者似乎是对立的。

还有，一旦B公司有了专利权，就可以在一定程度上阻止A公司进入到该专利权的范围内实施，这体现了专利权的排他性。

而商业秘密是不具有排他性的，A公司拥有X技术的商业秘密，这并不妨碍B公司获取A公司的产品并进行研究，从而通过“反向工程”合理获取其X技术，且B公司亦可将该X技术作为商业秘密的形式保护起来。

若商业秘密的持有人有一方、比如B公司申请专利了，商业秘密就变成公开的技术，他就得到了排他权，可以限制另一方A公司继续实施（专利法意义上的“实施”）该商业秘密的技术。

此外，商业秘密保护并没有保护期限的限制，而专利保护的保护期最多是20年。

那能不能有一种方式将两者兼顾呢？而什么样的技术适合作为商业秘密保护，又是什么样的技术适合去申请专利呢？我们可以仔细想想。

专利是允许权利人对自身的技术秘密予以保留的，其并不要求一定要公开技术的所有环节和细节，只要能够满足充分公开的要件就可以。

其关键就在于，该技术秘密是否能够被容易破解，是否能够通过“反向工程”容易获得。

一个产品是真实的存在，企业生产产品最终都是为了销售，经过流通获得利润。如果能够通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而轻易获得该产品的有关技术信息，则不属于侵犯商业秘密的范畴。

但更多的情形是，尽管产品容易拆卸，甚至靠技术手段容易分析其组成，但产品的制造工艺并非显而易见、破解难度大，比如，如果技术核心在于某个工序的温度控制，或是某两个特定制造工序的组合，则是很难以轻易获取的，这种情形就是有必要作为商业秘密保护起来的。

综上

商场如战场，公司之间的竞争，有时候必须“头破血流”。

我们又回到文章开头那个例子。

如果从A公司的利益出发，肯定是如何把B公司专利无效掉，这就需要找到充分的无效理由，其焦点并非仅仅在于X技术是否构成商业秘密。

如果从B公司的利益出发，当然有去告A公司侵权的欲望，A公司至少要做不侵权抗辩，同时通常也要去告B公司专利无效，这或许是一个漫长的过程了。

为了方便快速据为“你”有，

再来做个通篇小结：

1、认定为“商业秘密”是有几个条件的，“秘密实施”未必“靠谱”；

2、“秘密实施”未必就等同于“不公开”；

3、“非正常公开”也属于现有技术；

4、商业秘密保护的最重要因素：难于破解